公证机构执行证书的性质及相关程序问题

    执行证书，是最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（下称《联合通知》）确定的一种法律文书。根据《联合通知》第四条和第七条，债务人不履行或不完全履行赋予强制执行效力的公证债权文书时，债权人可向公证机构申请执行证书，并可凭原公证书和执行证书向有管辖权的法院申请执行。从当前实践来看，执行证书对于规范公证债权文书的执行活动起到了非常重要的积极意义，但同时也引发了一系列问题和争议，尤其是公证机构在出具执行证书过程中应如何审查，不出具执行证书时债权人如何救济等。这些问题牵涉到对执行证书性质和对公证机构职能的不同理解，故争议颇大，有必要予以探讨和澄清。

    一、执行证书的性质

    由于《联合通知》规定将执行证书与原公证书共同作为债权人向法院申请执行的凭据，故有观点认为，执行证书是执行依据。笔者对此并不赞同。原因在于：执行证书不是确定当事人实体权利关系的依据，也不是债权文书执行力的来源。在性质上，仅是公证机构宣告公证债权文书进入执行程序的法律手续，相当于国外强制执行制度中的执行条款或执行文。

    公证法第三十七条规定，对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以向有管辖权的人民法院申请执行。这一规定有两层含义：一是公证债权文书具有预决当事人实体权利义务关系的效力，二是公证债权文书具有强制执行力。其中，前一效力的产生根据是当事人对实体权利义务关系没有争议，且该事实得到公证机构的证明；后一效力的产生根据是债务人在公证时有愿意接受强制执行的承诺。而这两个效力产生依据是执行证书不具备的。

    中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》（下称《指导意见》）第十三条规定，无法与债务人取得联系，或债务人未按约定方式回复，或债务人回复时提出异议但未能提出充分证明材料的，不影响执行证书出具。这意味着公证机构出具执行证书，不需要双方当事人共同认可债权债务，亦不需要债务人再次作出接受强制执行的承诺。在此情况下，若赋予执行证书以确定当事人实体权利义务关系的效力乃至执行力，也不符合程序保障的基本原理。

    二、公证机构出具执行证书的审查权限和范围

    《联合通知》第五条规定，公证机构签发执行证书应审查以下内容：（1）不履行或不完全履行的事实确实发生；（2）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（3）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。《指导意见》第十二条规定，出具执行证书，除审查《联合通知》第五条规定的事项外，还应审查下列内容：（1）债权人已按债权文书约定履行义务的证明材料是否充分、属实；（2）向债务人核实其对债权文书载明的义务有无疑义，以及债权人提出的债务人不履行或者不适当履行债务的主张是否属实。这实际上是赋予了公证机构对债务履行情况的实质审查权。

    对此，笔者认为，上述规定虽可在一定程度上减轻法院负担，方便其确定执行债权的数额并计算执行费用，但从公证制度的目的及公证机构的职能来看，并不合适。原因在于：公证的目的只是对当事人没有争议的事实进行证明，公证机构的职能也仅限于非诉事务的处理，所以，公证机构在出具执行证书时的审查，也应当限定为形式审查，而不能是实质审查，尤其是当事人对债务履行情况存在争议的情况下。

    参照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第十八条的规定，笔者认为，公证机构的审查范围应限于以下内容：（1）公证债权文书的履行期限是否届满；（2）公证债权文书是否具有给付内容，债务人是否明确；（3）公证债权文书是否由本机构作出。至于申请人是否为公证债权文书确定的权利人（或其继承人、权利承受人），以及债务履行情况，虽有审查的必要，但仅能根据债权人签署的私人书证、银行凭证、公文书或公证文书进行形式审查。若缺乏上述书证，则应由当事人通过诉讼途径解决。另外，因执行时效仅为债务人的抗辩事由，并不必然阻止强制执行，故不宜纳入主动审查的范围。

    三、不出具执行证书时对债权人的法律救济

    根据《指导意见》第十四条，公证机构可在以下情形不出具执行证书：（1）债权人未对已履行义务提出充分的证明材料；（2）债务人对已履行义务提出充分的证明材料；（3）公证机构无法在法定的执行期限内完成核实；（4）法院已受理当事人就公证债权文书提起的诉讼。对此，当前的主要争议是，公证机构不出具执行证书时，债权人该如何救济？尤其是能否向法院提起诉讼？

    有观点认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条和《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》，只有公证债权文书确有错误，被裁定不予执行的，当事人、利害关系人才可向法院提起诉讼。若只是不出具执行证书，因原公证债权文书的执行力并未被否定，故不能起诉。但也有观点认为，公证机构不出具执行证书，债权人已失去启动强制执行的可能性，应允许其向法院起诉。而且，实践中，一些公证机构不予出具执行证书的决定书也会载明：对本决定书不服或有异议，可按公证法第四十条的规定向法院提起诉讼。

    笔者认为，是否赋予债权人向法院提起诉讼的权利，应从以下两个方面综合考虑：一是在理论上，公证债权文书在何种程度内使债权人丧失诉的利益；二是如何更好地实现诉讼与公证的衔接与配合。

    对于第一个问题，一般认为，公证债权文书不具有既判力，不能遮断后诉。但由于其具有执行力，债权人有更快捷的途径实现权利，故有必要对债权人的诉的利益进行限制。以此为出发点，因不出具执行证书确实导致公证债权文书的执行力无法实现，所以，确有必要允许债权人寻求诉讼救济。

    但另一方面，也应注意，公证机构不出具执行证书与法院裁定不予执行有本质不同。前者是公证机构的自我否定，后者是司法机关的外部监督。如果公证机构可以轻易否定自己作出的公证债权文书，不但会导致债权人越来越多地寻求诉讼救济，使不应提交给法院的纠纷被提交法院，也会损害公证制度的价值和公证机构的公信力。而目前的执行证书制度，恰恰在这一方面出了问题——由于相关规定过多强调公证机构对债务履行情况的实质审查，而公证机构又不像法院那样有解决争议的权限和手段，所以，一旦不出具执行证书，往往意味着一个新的讼案形成，使诉讼与公证的衔接出现问题。

    鉴于上述情况，笔者认为，要从根本上解决公证机构不出具执行证书引发的各种问题，除明晰债权人应享有的诉讼权利之外，还应对执行证书制度本身进行调整，尤其是公证机构对债务履行情况的审查，应限定为形式审查，而非实质审查。初步考虑的方案是：债务人提出债权人签署的私人书证、银行凭证、公文书或公证文书证明履行情况的，公证机构应根据相关书证确定未履行的数额，并出具执行证书。债权人有异议的，可向法院提起诉讼。债务人不能提出有效书证的，应按公证债权文书确定的数额出具执行证书，不能拒绝出具。债务人对履行数额有争议的，应待执行开始后通过异议之诉（当前为民事诉讼法第二百二十五条的执行异议）提出。若债务人对债权文书的真实性、合法性有异议，应由债务人向法院申请裁定不予执行，或通过公证法第三十九条的复查程序处理，但不应作为出具执行证书过程中的审查内容。